Le commerçant : Définition, droits, obligations et institutions spécifiques.

Séance 2 : Le commerçant : Définition, droits, obligations et institutions spécifiques.

Après avoir défini le commerçant (section 1), nous aborderons ses  obligations (section 2), les règles applicables aux actes qu’il accomplis (section 3) et les institutions spécifiques dont il bénéficie (section 4).

Section 1 : Le commerçant

L'article L. 121-1 du Code de commerce définit ainsi le commerçant : Sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle. Il résulte de ce texte que ce qui fait le commerçant, c’est l’activité exercée et la manière dont elle est exercée.

Pour qu'une personne physique puisse être qualifiée de commerçante, elle doit :

• faire des actes de commerce (§ 1),
• le faire à titre de profession habituelle (§ 2)
• et exercer cette profession à titre indépendant (§ 3).

§°1) L’acte de commerce

Le code ne défini pas ce qu’est un acte de commerce. Les articles L. 110-1 et L. 110-2 du Code donnent simplement une liste d'actes qualifiés d’acte de commerce. Cette liste est longue, hétérogène, mais il est d’usage de regrouper ces actes en trois grandes catégories : Les actes de commerce par nature (A), les actes de commerce par entreprise (B) et les actes de commerce par la forme (C).

De plus, la théorie de l'accessoire permet d'étendre le domaine de la commercialité (D) à des actes qui n’entrent pas dans l’une des catégories précitées.

Il existe des actes qui ne sont commerciaux que pour l'une des parties. On les appel des actes mixtes (E).

Enfin, compte tenu de cette diversité, la doctrine a recherché s'il n'était pas possible de proposer un critère unique de la commercialité (F).

                A°) les actes de commerce par nature.

        Actes qui par leur nature même relèvent de l’activité commerciale. Ont y trouve :

        * - les activités de négoce, tel l’achat pour revendre avec l’intention de réaliser un bénéfice, qui constitue le principal acte de commerce par nature. Cet acte peut concerner des biens mobiliers ou immobiliers, sauf dans ce dernier cas, lorsque l’achat est destiné à permettre l’édification d’un ou plusieurs bâtiments qui seront revendus par bloc ou par locaux. Cette activité (promoteur immobilier) reste une activité civile.

        * - les activités d’intermédiaires du commerce, intermédiaires pour l’achat ou la vente d’immeuble, de fonds de commerce, etc.

        * - les activités de courtage (consiste à rapprocher deux personnes en vu de les amener à contracter) exemple du courtage matrimonial.

        * - les opérations de change, de banque et de bourse; opération de change portant sur des monnaies ; opérations de banque, réception de fonds, opérations de crédit ; opérations de bourse, prestations de service pour l’investissement, mais également les actes de spéculation en bourse (pas les simples placement).

        * - les opérations d’assurance, à condition qu’elles soient réalisées par des compagnies dans un but de spéculation.

                B°) les actes de commerce par entreprise.

        Certains actes sont qualifiés d’acte de commerce dès lors qu’ils sont réalisés sous forme d’entreprise, c’est-à-dire dans le cadre d’une activité organisée. Individuellement l’acte n’est pas commercial, il le devient parce qu’il résulte d’une entreprise. Tel est le cas :

        * - de l’entreprise de location de meuble (automobiles, machines, etc.);

        * - de l’entreprise de fourniture, c’est-à-dire des prestations échelonnées de biens ou de services (pompes funèbres, enlèvement d’ordures ménagères, distribution d’eau, de gaz, d’électricité, etc.).

        * - de l’entreprise de transport par terre, eau, rail, air, qu’ils concernent des voyageurs ou des marchandises.

        * - de l’entreprise de spectacles publics, théâtres, cirques, cinéma, music-hall, etc.

        * - de l’entreprise de manufacture, activité de transformation de matières premières ou produits semi-finis, c’est-à-dire toutes les entreprises industrielles (mécaniques, métallurgiques, chimiques, etc.) mais aussi les entreprises de bâtiments et de travaux publiques.

C°) les actes de commerce par la forme.

        A la différence des précédents, ces actes sont soumis au droit commercial qu’ils soient fait par des professionnels ou par des particuliers. Ils sont peu nombreux, il y en a essentiellement un “la lettre de change” : document par lequel une personne appelée tireur donne l’ordre à une autre personne appelée tiré de payer une certaine somme à une date déterminée à une troisième personne appelée le bénéficiaire. Quelque soit la qualité de ces personnes (commerçantes ou non), la lettre de change est toujours un acte de commerce, en cas de litige, c’est toujours le tribunal de commerce qui sera compètent.

        Il existe également des entreprises commerciales par la forme (et non plus par l’activité), ce sont toutes les sociétés commerciales. Quelque soit l’activité exercée, dès lors que l’entreprise se constitue en société commerciale (SARL, SA, SNC, etc...) elle devient commerciale et les actes qu’elle fait sont des actes de commerce.

                D°) Les actes de commerce par accessoire.

        Par application de la théorie de l’accessoire, dès lors qu’un acte est accompli par un commerçant pour les besoins de son commerce, cet acte, même s’il n’entre pas dans une des catégories précitées, sera qualifiée d’acte de commerce. Un acte civil par nature devient commercial s’il se rattache à une activité commerciale, s’il est accompli pour les besoins du commerce (inverse également vrai). L’intérêt est de soumettre tous les actes du commerçant à un seul et même régime (serait compliqué s’il fallait trier entre les actes de commerce pur et les actes de nature civil en soumettant les premiers au droit commercial et les seconds au droit civil.).

                E°) Les actes mixtes.

        L’acte mixte est l’acte qui est commercial pour une partie et civile pour l’autre. Exemple, le particulier qui achète un bien chez un commerçant pour sa consommation personnel. Pour le commerçant, l’acte est commercial, pour le particulier il est civil. Il est donc soumis au droit commercial pour le commerçant et au droit civil pour le particulier. Toutefois, en cas de litige, le particulier, le non commerçant, à le choix des armes. Il peut invoquer contre le commerçant soit les règles civiles, soit les règles commerciales au mieux de ses intérêts. En revanche, le commerçant ne peut pas invoquer que le droit civil contre le non commerçant.

F°) Le critère général de l'acte de commerce

Afin de pouvoir déterminer précisément le domaine du droit commercial, il serait souhaitable qu'un critère général de la commercialité soit retenu. Trois critères ont été proposés par la doctrine classique ; celui de la spéculation, celui de la circulation des richesses et celui de l'entreprise. Hélas, aucun n’est totalement convaincant.

Le premier critère est celui de la spéculation. Celui qui exerce une activité commerciale cherche à faire des profits. C'est à partir de cette idée simple que la doctrine du XIXe siècle a construit la théorie de la commercialité. Les opérations désintéressées n'ont pas leur place en droit commercial. Ce critère permet de justifier beaucoup de solutions (le caractère en principe civil des associations). Il n'est cependant pas totalement fiable. Des activités, visant la recherche du profit, ne sont pas commerciales. Les agriculteurs et ceux qui exercent une profession libérale ne font pas d'acte de commerce alors que pourtant ils recherchent le profit.

Le second critère est celui de la circulation des richesses. L'acte de commerce est un acte d'entremise dans la circulation des marchandises, depuis la production jusqu'à la consommation. Mais ce critère ne peut être retenu. L'activité industrielle, activité commerciale, est plus une activité de transformation que de distribution.

Enfin, le troisième critère est celui de l’entreprise. L'article L. 110-1 du Code de commerce lui-même vise les actes accomplis en entreprise. Cependant, ce critère demeure inadapté. L'entreprise n'est pas définie. Le terme est à la fois trop général ou trop restreint pour désigner l'ensemble des activités soumises à des règles spécifiques : le droit du travail est une branche du droit de l'entreprise. Inversement, il existe des entreprises ayant des activités purement civiles, agricoles par exemple. En définitive, il n’existe pas de critère unitaire de l’acte de commerce.