Cas pratique droit notarial de l'entreprise

conditions.

A côté de cela, Monsieur PRIETO peut opter pour un autre schéma, notamment celui de l’apport partiel d’actif. En effet, le cédant en l’occurrence, Monsieur PRIETO souhaite céder une activité tout en gardant une autre, sans pour autant céder l’immeuble dans il exploite ladite activité.

Ainsi l’opération d’apport partiel d’actif peut tout à fait convenir à cette situation. En effet cette technique consiste en une opération par laquelle une société apporte à une autre société (bénéficiaire), un ensemble de biens en contrepartie de titre émis par cette dernière.

L’apport partiel d’actif n’entraîne pas la dissolution de la société apporteuse, ce qui est bien la volonté de notre Monsieur , en l’espèce.

En effet, le bénéficiaire de l’apport est automatiquement substitué aux droits et obligations de l’apporteur pour la branche d’activité faisant l’objet de l’apport.

Par ailleurs la société bénéficiaire de l’apport peut-être une société nouvelle créée à cet effet, ou alors une société préexistante qui opérera une augmentation de capital.

En outre, il est important de préciser que le code de commerce distingue deux procédures indépendantes, la procédure de droit commun , ou la procédure de scissions qui est le régime particulier qui semble être le plus approprié en l’espèce.

D’un point de vue fiscal, il existe deux régimes qui peuvent être appliqué : le régime de droit commun ou le régime de faveur.

Ceci étant exposé, on fera une étude comparative entre la cession de fonds de commerce et l’apport partiel d’actif soumis au régime de scissions,

1°) D’un point de vue juridique

2°) D’un point de vue fiscale.

I/ Etude comparative entre la cession de fonds de commerce et l’apport partiel d’actif soumis au régime de scission : le point de vue juridique

Du point de vue juridique, il est important de définir les notions, d’expliquer le champ d’application, la procédure et les conséquences des deux notions. C’est pourquoi nous scinderons cette partie, en deux sous-parties :

D’une part : la cession de fonds de commerce et d’autre part l’apport partiel d’actif.

A- La cession de fonds de commerce

Le fonds de commerce est une universalité de fait composé de biens meubles corporels et incorporels affectés à l’exploitation d’une activité commerciale ou industrielle.

Sa composition diffère selon l’activité exercée, et l’identité du propriétaire du local dans lequel il est exercé.

Le régime juridique de la cession de fonds résulte notamment de la loi du 17 mars 1909, relative à la vente et au nantissement de fonds de commerce, et en partie codifiée aux articles L.141-5 à L.143-20, et en partie abrogée à compter de la date d’entrée en vigueur de la partie réglementaire du Code de commerce.

Mais ce régime découle également du décret d’application du 28 août 1909.

Aussi afin de permettre à l’acquéreur une sécurité quant à son investissement, le législateur a créée en faveur de l’acquéreur, un statut protecteur dans ses articles 12 à 15 de la loi du 29 juin 1935, codifiés aux articles L.141-1 à L.141-4, imposant les mentions obligatoires dans l’acte de cession du fonds ainsi que certaines formalités relative à la comptabilité de l’exploitation du fonds.

1° Le Champ d’application de la cession de fonds de commerce

C’est l’article L.141 du code de commerce qui pose le principe du champ d’application de la cession de fonds de commerce.

Le vendeur est donc tenu d’énoncer un certain nombre de mentions obligatoires, dans tout acte constatant une cession amiable de fonds de commerce, consentie même sans condition et sous la forme d’un autre contrat.

La cession de fonds de commerce est une étape importante dans la vie d’un commerçant. Mais Cependant, la cession de fonds n’est pas un contrat de vente. La loi sus-énoncée est extrêmement formalités dans un souci de protection du créancier du vendeur de fonds de commerce, ainsi que de l’acquéreur.

La cession est faite par des professionnels, notamment les notaires et entre autres.

Ils sont astreints à des obligations de rédaction par exemple et son également solidairement responsable avec le vendeur de l’inexactitude des énonciations de l’acte de vente (article L.143-1 du code de commerce).

Mais ils garantissent également le respect des droits des créanciers chirographaires, car ils ont l’obligation de séquestrer le prix de vente pendant le délai nécessaire à la procédure d’opposition, soit pendant un délai minimum de 3 mois.

Par ailleurs, il faut également savoir que l’élément essentiel de la vente du fonds de commerce porte sur sa clientèle commerciale. En effet il s’avère que la valeur d’un fonds de commerce est représentée par son chiffre d’affaire qui reflète l’impact économique de la fréquentation de la clientèle dans le commerce.

(Précision étant ici faite que le fonds de commerce se vend avec tous les éléments permettant d’attirer la clientèle)

Du point de vue des parties, les vendeurs sont tenus de posséder le fonds de commerce lors de la vente et doivent avoir la qualité de commerçants, c’est le cas de Monsieur PRIETO, en l’espèce.

Effectivement, la vente d’un fonds de commerce est un acte de commerce,. Par contre l’acquéreur, doit avoir la capacité de commercial, car cela sera le 1er acte de commerce de sa future activité commerciale.

Cependant, il n’a pas besoin d’être immatriculé au registre du commerce et des sociétés, il suffit simplement qu’il ait la capacité d’exercer une activité commerciale et surtout qu’il n’ai t pas d’interdiction pénale d’exercer une profession commerciale.

2° Conditions de mentions obligatoires dans l’acte

L’acte est soumis aux mentions obligatoires de l’article L.141-1 du code de commerce qui énoncent que les dispositions suivantes doivent obligatoirement figurer dans le contrat de cession :

*Le nom du précédent vendeur, la date et la nature de son acte d’acquisition, et le prix de cette acquisition pour les éléments corporels, les marchandises et le matériel.

*L’état des privilèges et nantissement grevant le fonds

*Le chiffre d’affaire qu’il a réalisé au cours des trois dernières années d’exploitation ou depuis son acquisition, s’il ne l’a pas exploité depuis 3 ans

*Les bénéfices commerciaux réalisés pendant la même période

*Et le bail, sa date, sa durée, le nom et l’adresse du bailleur et du cédant, s’il y a lieu.

A ces mentions, il faut rajouter la ventilation du prix, c’est-à-dire que l’on distingue le prix des éléments corporels et incorporels.

Cette liste est limitative, par conséquent, une vente ne peut être sanctionnée, que si le rédacteur a omis une de ces informations.

A défaut les sanctions pour le non respect de ces mentions obligatoire est la nullité relative, qui peut être seulement demandée par l’acquéreur, pendant un délai de un an à compter de la vente.

Il faut cependant que cette cession ai entraîné une mauvaise information de l’acquéreur et lui ai causé préjudice. Ainsi donc, l’inexactitude des mentions obligatoires entraîne la garantie du vendeur, soit en diminution du prix, soit en résolution de la vente.

Le cédant est tenu de respecter une clause de non-concurrence qui tient lieu de garantie d’éviction à l’acquéreur. La garantie légale est souvent complétée des clauses conventionnelles de non concurrence.

Afin de protéger l e cessionnaire, il faut également noté que le législateur a prévu en matière de cession de fonds de commerce, une clause de garantie de passif, d’une part et de révision de prix d’autre part.

Pour conclure sur le régime juridique de la cession de fonds de commerce, il faut tout simplement finir en disant que la cession du fonds de commerce est la transmission à titre onéreux avec des flux financiers des éléments faisant partie d’un patrimoine. En opposition avec la transmission à titre onéreux certes, mais sans flux financier qui entre autres nous intéresse : l’apport partiel d’actif.

B- L’apport partiel d’actif

L’apport partiel d’actif est l’opération par laquelle une activité apporte sans être dissoute une ou plusieurs branches d’activités à une autre société préexistante ou créée à cet effet, moyennant la remise pour celle-ci de titres représentatifs de son capital social. En l’espèce ce sera la branche d’activité de restauration de Monsieur PRIETO.

Ainsi trois notions dans cette définition, sont à faire ressortir :

* La non dissolution de l’entreprise

* La branche d’activité

* Et l’échange de titres représentatifs du capital social de la société bénéficiaire.